房地产开发用地法律风险防范

　　房地产开发土地使用权的取得，常见的有五种方式：出让、转让、合作开发、划拨、股权收购。现对各种取得方式的法律风险及防范，分述如下：

　　1、出让取得

　　土地使用权出让，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地出让金并依法取得土地使用权的行为。其中的“市”，是指各级市;“县”不包括市辖区。

　　土地使用权出让取得中，至少应注意如下法律风险：

　　(1)出让主体。2005年8月1日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行后，土地使用权出让合同应以市、县人民政府土地管理部门名义签订，否则无效(本人理解，以有批准权的政府名义签订的应除外);

　　(2)出让批准。出让的土地使用权需经市、县人民政府批准同意，未经批准的，合同有效但受让方有权解除合同;协议出让的，出让金还不得低于订立合同时、当地政府确定的最低价，否则价格条款无效;

　　(3)出让用途。受让方改变土地用途应经出让方及市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，有权政府批准，否则合同有效但出让方有权解除合同;

　　(4)出让规划。出让前，市、县城乡规划部门应对出让地块提出位置、使用性质、开发强度等规划条件，并作为出让合同的组成部分，否则不得出让，出让无效;

　　(5)出让期限。出让土地不得超过法定的最高年限，超过期限无效。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，居住用地70年，商业、旅游、娱乐用地40年，其余如工业、教育文化、综合等用地50年。

　　2、转让取得

　　土地使用权转让，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款并依法取得土地使用权的行为。

　　土地使用权转让取得中，至少应注意如下法律风险：

　　(1)变更登记。土地使用权转让合同签订后，未办理土地使用权变更登记手续，合同有效但物权未发生变动，受让方可据合同诉求转让方继续转让合同或解除合同;

　　(2)无权转让。转让方未经登记薄登记或未取得土地使用权证书，转让合同无效。但经诉前补正，已在登记薄登记或取得土地使用权证书，或经有权的人民政府批准的，合同有效;虽未付清土地出让金但取得土地证书的，转让有效。

　　(3)转让顺位。同一地块的数个有效转让合同，按照下列先后顺位转让：登记在先→占有在先→付款在先→签约在先。

　　(4)变更用途。转让合同的转让方擅自改变土地用途的，受让方应在签约前要求转让方取得出让方、规划部门的同意和政府批准;转让合同擅自改变土地用途的，转让合同应为无效合同且无法操作履行。

　　(5)投资比例。房地产转让时，违反了《城市房地产管理法》应完成开发投资总额25%的规定，不影响合同的效力。

　　(6)概括转让。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利义务随之转移。此时，土地使用权转让的受让方取代转让方位置成为出让合同的受让方，出让合同及登记文件应成为转让合同的附件。

　　3、合作开发取得

　　合作开发，是指合作各方以提供土地使用权、资金等，共同投资、共享利润、共担风险，合作开发房地产的行为。未提供土地使用权的其他各方，通过签订合作开发协议提供其他条件合作开发房地产的方式，取得了或变相取得了土地提供方的土地使用权。在合作开发实践中，主要有联建和参建两种方式。在联建方式中，联建方直接成为土地使用权证中明确载明的共同使用人，成为开发项目的共有者;在参建方式中，参建方根据合作开发协议的约定取得房地产项目利益，已在事实上变相取得了土地利益。

　　合作开发房地产，应至少注意防范如下法律风险：

　　(1)经营资质。合作开发当事人中，应至少有一方具备房地产开发经营资质，否则合同无效;诉前补正的，合同有效。

　　(2)不予受理。合作开发的参建方，应注意在下列情形下，法院对于要求分配房地产项目利益的要求，将不予受理，不予法律保护：

　　1)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的政府主管部门批准;

　　2)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;

　　3)擅自变更建设工程规划。

　　(3)合同转性。约定合作方不共担风险的，不是合作开发合同。根据合同内容，分别认定为：土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同等。

　　(4)投资承担。投资数额超出合同约定的，投资承担先后顺位为：协商一致→过错大小→投资比例→利润比例;

　　因建筑面积超出规划面积且被批准的，投资承担先后顺位为：协商一致→投资比例→利润比例;

　　因违法开发被拆除的，投资损失的承担先后顺位为：协商一致→过错大小→投资比例→利润比例。

　　(5)分配承受。实际建筑面积少于合同约定，分配比例承受先后顺位为：协商一致→过错大小→利润比例;

　　实际建筑面积超出规划面积且被批准的，分配比例承受先后顺位为：协商一致→利润比例。

　　4、划拨取得

　　土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

　　土地使用权划拨取得，至少应注意如下法律风险：

　　(1)下列建设项目，一般为划拨用地而非出让用地：

　　1)国家机关用地和军事用地;

　　2)城市基础设施用地和公益事业用地;

　　3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;

　　4)法律、行政法规规定的其他用地。

　　(2)符合下列四项条件，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨的土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

　　1)土地使用者为公司、企业其他经济组织或个人;

　　2)领有国有土地使用证;

　　3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

　　4)依法签订了土地使用权出让合同、缴纳了出让金或以收益抵交出让金。

　　除上述规定外，划拨土地使用权不得转让、出租、抵押。

　　(3)未经批准，划拨土地使用权转让的，合同无效;诉前补正的，合同有效。

　　(4)未经批准，以划拨土地使用权合作开发的，合作合同无效;诉前补正的，合同有效。

　　5、股权收购取得

　　股权收购取得，是指通过收购目标公司股东的全部或部分股权，从而成为公司新股东拥有或控制目标公司，进而达到取得目标公司所有土地使用权的行为。

　　股权收购取得中，至少应注意防范如下法律风险：

　　(1)签约前应对公司进行财务审计，确定财务状况;

　　(2)签约前应对公司进行资产评估，确定公司资产状况。

　　(3)应调查了解公司房地产是否存在抵押等权利限制。如有，要求对方在签约前解除权利限制。

　　(4)出让股东应承诺公司资产及公司账本、所有合同等交接资料真实、无重大隐瞒，应约定违约责任。

　　(5)应排除第三方的收购竞争。约定：收购意向签订后，在意向期内非经收购方同意，被购方不得与第三方协商收购事宜，应约定违约责任。

　　(6)涉及收购国有公司的，应经国有资产管理部门审查批准、办理产权变更登记;涉及收购外方股东股权的，应注意收购后外资比例是否合法。